早在2012年，我国已在地方启动了碳排放权交易试点，2021年7月全国碳排放权交易市场开始运营并步入统一规制阶段。但目前，全国碳排放权交易市场整体活力不足，市场机制对“碳达峰碳中和”的促进意义无法完全显现。其中最主要的原因就在于：立法和学理层面未充分认识到行政权之于碳排放权交易市场的不可或缺性，碳排放权的法律属性未明。
一方面，现有立法对碳排放权的生成无清晰规定。《碳排放权交易管理暂行条例》及《碳排放权交易管理办法（试行）》中仅规定由行政机关制定碳排放配额的总量确定与分配方案并分配配额。这一规定虽明确了碳排放权的生成源自行政权力的行使，但未明确相应行政行为之方式与性质。有学者认为行政机关以行政许可之形式生成了碳排放权，指出碳排放权实际上为“公权利”，即“许可权”。[1]部分地方立法文件中，碳排放权还被表述为“权益”“额度”或“配额”，权属来源问题被有意回避。[2]不利于完善碳排放权交易市场的规制工作。
另一方面，学界对碳排放权交易市场的运行，包括碳排放权交易及其后续核查清缴阶段的行政权的介入意义缺乏足够认知。就碳排放权的属性分析而言，目前绝大多数观点都支持“私权说”，重视市场主体的意思自治，例如“准物权说”，[3]“用益物权说”，[4]“新型数据财产权”说等。[5]此外还有“混合说”，例如“环境权及财产权”说，[6]“准物权及发展权”说等。[7]这些观点或研究忽略了行政权在交易阶段的作用，对核查清缴阶段的权利属性及其规制也未给予相应关注，使得碳排放权的属性问题始终无法取得共识，直接影响了碳排放权交易市场的发展进程。
碳排放权的法律属性重释：行政过程论的引入
温室气体管制的核心在于由“谁”来决定“排放多少”，这是将大气环境碳容量从共有的状态转化为非共有状态的前提，也意味着碳排放交易制度不能根据市场供求关系来确定，碳排放权交易市场也不能仅利用自由市场的规律进行分析，其构成与运行的基础在于行政权的介入。实际上，不仅碳排放权的生成取决于行政权，而且在碳排放权交易及核查清缴阶段，碳排放权主体也负有公法上的履约义务，须由行政机关进行规制，违者将承担相应的行政责任。所以，研究碳排放权交易全过程中涉及的权力（利）与责任（或义务）等法律关系，需要以行政权的行使为主线，对碳排放权的生成、交易及核查清缴的过程进行全链条分析，不宜仅关注某一阶段或某部分主体的行为。而传统的行政行为研究范式着眼于某一阶段的行政行为，难以全面分析并规制碳排放权交易过程中所涉及的行政权力、碳排放权利及相关主体之间的关系。对单一的行政行为进行规制也不能满足对整个碳排放权交易市场进行全面调控的需求。
鉴此，需要引入新的理论工具——行政过程论，对不同阶段涉及不同公私主体间的诉求和利益、权力（利）行使的样态等作出具体分析，通过阶段性的过程划分构建起多重法律关系间的规制结构。“所谓行政过程，就是指行政主体（或公权力主体）在行政权力的配置、实施与受监督中与其他主体之间所产生的相互作用、相互影响在时间和空间上的各种表现形式和状态。”[8]其立足于复杂的行政活动，既是碳排放权交易制度的理论解释方法，也是碳排放权交易市场的现实规制工具，能够以整全性、动态性视角对规制中涉及的权利要素进行重释，使整个碳排放权交易市场的规制逻辑既具有阶段性，又表现出连续性和统一性。
作为过程性权利的碳排放权
在行政过程论的范式下，碳排放权的权利定性路径应由单一过程论拓展至多阶过程论。一方面，碳排放权的属性不宜简单地确定为公或私的性质。“公权说”（许可说）及“私权说”（各类物权说或财产权说）均表现为单一过程解释论。前者意在强调碳排放权的生成过程，为碳排放权的有效规制提供了理论基础；后者则关注交易过程，意在保护碳排放权的财产权属性，为碳排放权交易的进行提供了意思自治的空间。但任何单一过程中所体现的属性均不能指代整个权利之属性。另一方面，碳排放权也不宜直接确定为公私复合属性，“混合说”本质上仍表现为一种静态化的权利理解方式，意指碳排放权同时具有一种以上的属性，常与“双阶理论”联系在一起被用来解释政府采购行为或者PPP协议的性质。[9]“混合说”看似以一种融贯的思路统合了碳排放权的公权性与私权性，但碳排放权需要从动态意义上把握其权利的生成及行使过程。首先，“混合说”中的“环境权”“发展权”等公权定性较之“许可说”过于抽象，无法体现各主体之间的法律关系并解释碳排放权的生成逻辑，无助于指导碳排放权交易市场的实践及其规制。其次，“双阶”理论前公后私的两阶段划分法不足以概括碳排放权主体及配额确认、交易与核查清缴的多阶过程，难以再现碳排放权交易制度的全貌。最后，在这一解释进路中权利属性为前阶公权，后阶私权的“公+私”模式，仍是将权利分段置于单一维度之中，无法体现出碳排放权的动态行使过程。
碳排放权源于碳交易制度，核心在于其可持有、可被交易、可产生收益的价值属性。[10]碳排放单位的配额盈余是能否实现交易的前提。若可交易，作为交易标的的碳排放权才能体现出私人的财产权属性。若无交易作为权利转化的媒介，碳排放权则并无实质意义。在交易及其之后的核查清缴阶段，碳排放权亦并非完全的私法属性，权利人负有足额清缴、及时申报年度报告等义务；若违反，将受到行政处罚或其他行政制裁。因此，碳排放权的属性基于“可交易”这一特定的条件由生成阶段的公权利转化为交易阶段的私权利，而交易阶段及之后的核查清缴阶段又明显受公法规制。在行政过程论的范式下，碳排放权属性并不是一个简单的非此即彼的判断问题，宜将其视为阶段性、过程性权利。应具体分析碳排放权主体及配额确认过程、交易与核查清缴规制过程中的属性特点，梳理其中涉及的权力（利）与责任（或义务）关系，使权利的行使过程本身更为规范化。
注释：
[1] 王慧.论碳排放权的法律性质[J].求是学刊,2016,43(6):77.
[2] 例如《北京市碳排放权交易管理办法（试行）》第25条规定及《重庆市碳排放权交易管理办法（试行）》第33条第3款等。
[3] 杜晨妍,李秀敏.论碳排放权的物权属性[J].东北师大学报（哲学社会科学版）,2013,1:27.
[4] 倪受彬.碳排放权权利属性论——兼谈中国碳市场交易规则的完善[J].政治与法律,2022,2:2.
[5] 杨博文.碳达峰、碳中和目标下碳排放权的权利构造与应然理路[J].河海大学学报（哲学社会科学版）,2022,24(3):91.
[6] 丁丁,潘方方.论碳排放权的法律属性[J].法学杂志,2012,9:103。
[7] 王明远.论碳排放权的准物权和发展权属性[J].中国法学,2010,6:92。
[8] 湛中乐.现代行政过程论——法治理念、原则与制度[M].北京:北京大学出版社,2005:30.
[9] 陈又新.政府采购行为的法律性质——基于对 “两阶段理论”的借鉴[J].行政法学研究,2015,3:110；尹少成.PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角[J].政法论坛,2019,37(1):85.
[10] 王燕,张磊.碳排放交易法律保障机制的本土化研究[M].北京:法律出版社,2016:15.
—作者介绍—
庆丽
庆丽，毕业于东南大学法学院，法学博士，北京市京师（南京）律师事务所实习律师，南京工业大学法政学院副教授。
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