A省某县检察院指控：2021年8月一晚，被告人Z某、被害人M某与S某、L某一起饮酒，后至KTV一包间准备唱歌。在包间内，被告人Z某趁被害人M某醉酒之机强行脱掉其内衣，被害人M某挣脱并离开包间，到包间外，被害人M某遇见S某、L某并将此事告知二人。经S某、L某安慰劝说后，被害人M某再次回到包间，此时被告人Z某上前强行搂抱被害人，欲将其带离包间，被害人经反复挣脱未果，最终跌倒在地。此时，被告人继续拉扯被害人并声称若不随其离开就要脱掉被害人裤子，被害人因受刺激而生气，起身躺到沙发上。被告人Z某顺势上前走到被害人面前，欲强行与被害人发生性关系，后因被S某、L某上前制止而未果。

案发当晚，被害人M某在KTV即报警声称被强奸，嫌疑人Z某在次日凌晨3点被抓获，当日被刑事拘留，直至逮捕。在公安侦查阶段，嫌疑人Z某近亲属在当地聘请了律师为其辩护，在案件移送检察院审查起诉后又聘请了一外地律师为其辩护，两位律师提出的取保候审申请，无论是公安机关还是检察院都没有同意。在检察院审查起诉阶段，Z某近亲属决定更换律师，至南京委托本人作为辩护律师正式介入此案。在本辩护人完成阅卷并于检察官沟通后发现，无论公安机关还是检察院，都认为，除了有被害人、证人对嫌疑人指控的不利言辞证据外，还有一个关键有罪证据——在场证人的手机视频录像可证实嫌疑人Z某的强奸未遂过程。所以尽管事后被害人出具了谅解书，但办案机关均认为既不能取保候审，也不能不起诉，更何况嫌疑人Z某拒不认罪。

（一）一审做无罪辩护

首先，明确辩护策略。一个案子的辩护策略至关重要，不仅决定着辩护方向、辩护结果，也影响着辩护律师与被告人的沟通效果。在看守所会见时，Z某表示在案发当晚他和被害人都大量饮酒，到案后记不清事情经过，否认自己有强奸的主观故意和客观行为，坚称自己无罪。而本辩护人经过仔细阅卷分析后认为，该案有无罪辩护的空间，并跟被告人及亲属沟通了辩护最佳结果是无罪及辩护保守结果是缓刑这些可能。

其次，法庭辩论中提出无罪的辩护理由（篇幅有限，只罗列部分）：

1、根据我国《刑法》的规定，强奸罪是指违背妇女的意愿，采用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女性交的犯罪。虽然本辩护人认为Z某不构成强奸罪，但从在案的视频证据来看，其行为是有过程的，表现出对女性不尊重和冒犯，代表被告人向被害人道歉。

2、Z某没有强奸被害人M某的主观犯罪故意，在饭店和KTV，M某做出的亲密行为让Z某觉得M某喜欢他，在酒喝多了的情况下，主观上只是想挑逗、调戏M某，占便宜的心理。

3、Z某并没有利用M某醉酒，使用以暴力、胁迫以外的其他手段，强行欲与M某发生性关系。M某所谓的Z某两次强奸她时，M某的清醒程度远超过Z某。在刚到KTV电梯口的监控里，M某看似醉的厉害，需要有人搀扶，而从案发后不久KTV走廊监控视频中显示M某在与几位证人就赔偿问题谈判时展现出的状态是行走自如，气定神闲，趾高气扬。M某的朋友S某的手机录音内容也证实此时的M某头脑清醒、口齿伶俐、逻辑清晰，否认自己喝多了。M某在凌晨00时40分做第一次讯问笔录时，就明确回答警察，她能正常谈话。本案的在案证据中并没有对M某抽血做血液酒精含量鉴定报告，以证明所谓被两次强奸时其是醉酒状态的证据。

4、Z某并未实施强奸的客观行为，公诉机关所依赖的现场视频证据，辩护人认为恰恰能证明Z某没有强奸的意图和行为。所有的现场视频画面分析，M某是躺在KTV包间沙发上，沙发不高，她内裤并未全脱掉，而Z某一直都是站在M某前面，身体没有压在M某身上，二人这样的体位姿势结合Z某内裤并未完全脱下，二人生殖器有相当的距离，无法完成性接触，根本不是要强行发生性关系的姿势。M某和在场的证人L某的询问笔录中都陈述并没有看到Z某的性器官漏出来。

5、视频中Z某出格的言行是基于特殊的场景和氛围下产生的，并未违背M某的意志。通过对在场证人证言的分析结合视频，可证实在KTV包间内，M某对Z某讲黄话、有言语挑逗以及做出愿意发生性关系的姿态，强烈的性暗示行为。面对身体接触，M某当时并没有表现出任何不悦，对Z某的脱裤子行为不仅没有一点点抗拒反而是言行上进一步的挑逗和刺激Z某，在如此挑逗甚至挑衅的言行下，Z某用挑逗的行为来回应在那场景下也是顺应了M某的意志，而非违背妇女的意思。

6、M某并非是被他人上前制止而强奸未遂，是在M某喊了一声“过去”之后，Z某便主动停止了动作。当时包间里有S某、L某，他们都是M某的朋友很熟悉，而与Z某则是刚认识不久。Z某不可能在这样的场景下，众目睽睽之下想强奸M某。Z某的行为并没有使M某处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态。

7、被害人M某的陈述存在多处矛盾乃至虚构等，无法合理解释，其指控不应得到采信。一是被害人声称第一次被Z某要强奸时，挣脱后哭着到包间门口告诉证人S某、L某。但辩护人通过对KTV包间外走廊的监控视频反复观看发现，M某一共从包间出来4次，每次出来都很淡定，并不慌张，没有一次是她所描述的哭着出包间碰到S某、L某告诉自己被强奸的情形。二是在场证人L某的询问笔录中陈述，在M某声称被强奸后，L某反复问M某，Z某有没有强奸她，M某多次肯定的说“他插进去了，强奸我的”。而《物证鉴定书》的鉴定意见证实，M某内裤、阴道没有Z某的任何DNA生物痕迹，Z某性器官上也没有M某的任何DNA生物痕迹，证明Z某的性器官没有碰到M某的身体的任何部位，包括内裤都没碰到。

8、关于Z某行为的定性，辩护人认为，其行为最多是“求奸未成”而非“强奸未遂”。“求奸”是指要求通奸，意欲通过平和手段征得妇女的同意，不具有强奸故意。客观上往往表现为口头提出要求，或以举动进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤。一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为；要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是，不能把求奸过程的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段。

9、被害人M某虚构事实，在索要巨额赔偿金“讹人未果”后转为“报案泄愤”，又因担心自己涉嫌敲诈勒索，在未获一分钱赔偿的情况下出具谅解书。

一审判决免于刑事处罚

该案由于案情复杂、控辩双方争议较大，一审法院在判决结果没出来之前2022年8月29日就对被告人Z某取保候审。后经审委会讨论决定，于2022年12月27日判决认定Z某强奸未遂，犯罪情节轻微，且取得被害人谅解，故对其免予刑事处罚。

对于该结果虽然不是无罪，但相比缓刑，免予刑事处罚是更好的结果。而本辩护人认为Z某是无罪，所以在被告人征询本辩护人是否上诉时，给出的建议是上诉。但被告人Z某由于种种原因，没有上诉。

（二）公诉机关抗诉，上级检察院支持抗诉

   面对公安机关、检察机关不同意取保候审，到法院判决未出就取保候审，从公诉人求刑2年至3年到法院判决免除刑事处罚。检察院认为：KTV是公共场所，在KTV包间内当着他人的面欲行强奸，足见被告人有恃无恐，其主观合行为之恶劣，即使不能认定为“在公共场所当众强奸妇女”，也应从严评价，不能认定为情节轻微。《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚…”，根据全国人大法工委刑法室对该条的立法要点注释，“犯罪情节轻微”是指已构成犯罪，但是犯罪的性质、清洁及危害后果都很轻。“不需要判处刑罚”是指犯罪情节轻微，犯罪人认罪、悔罪，对其没有判处刑罚的必要。根据《最高法关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第七条，强奸罪严重侵犯妇女人身权利及性自由权，是性质恶劣的刑事犯罪，要作为严惩的重点。本案被告人自始至终不认罪不认罚，以自己醉酒失忆为借口否认自己的犯罪行为，坚称自己无罪，其无认罪、悔罪表现，不符合“不需要判处刑罚”的调解。一审判决认定的犯罪事实不全面、不完整，适用法律错误，提起刑事抗诉。某市检察院审查后认为，该判决认定事实确实有误，致适用刑罚明显不当，支持抗诉。

二审辩护

我方当事人未上诉，检察院却抗诉了，遂制定了二审的新辩护策略：

1、原审被告人在二审庭审中承认有错，表示道歉、反省，并解释没有上诉的原因是感染新冠、心力憔悴想尽快结束这个案子。

2、辩护律师独立辩护，仍然发表无罪的辩护意见。

在坚持一审原有的辩护理由的基础上，本辩护人提出如下新的意见：

（1）刑事抗诉书中关于《刑法》第37条的理解是不正确的。

刑事抗诉书中只援引《刑法》第37条的部分内容，而该条的全部内容是：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”法条规定的很清楚，并未以要求犯罪嫌疑人认罪、悔罪为前提，否则就不会规定“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

（2）《立法法》第五十五条规定“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”，答复的法律效力无法经由向全国人大常委会的备案所获得。因为答复备案后，并不意味着答复是由常委会作出的，制定主体仍为法工委。在《立法法》中，法工委不是法律解释权的适格主体。常委会备案也不必然等同于对法工委的答复进行批准和授权，而应视为一种监督范式，即“备案的目的是为了接受备案机关全面了解国务院和地方的立法情况，加强对立法的监督，便于对报送备案的规范性文件进行审查，消除规范性文件之间的冲突。因此，抗诉机关所援引的全国人大法工委刑法室观点，不具备法律解释的效力。

（3）本辩护人虽然认为Z某不构成犯罪，但仍然认为他的行为对女性不够尊重，一审庭审中已代表Z某向M某道歉了。在二审庭审中，Z某本人也明确道歉且反省自己的行为，表态以后不再喝酒，对女性保持尊重。

二审结果

最终二审法院认为原审法院根据此案发生的特殊情境、原审被告人的犯罪情节、手段、后果、被害人自愿予以谅解等法定、酌定量刑情节，认定原审被告人犯罪情节轻微，并对其免予刑事处罚，并无不当。抗诉机关及支持抗诉机关就本案法律适用及量刑所提相关意见均无事实及法律依据，不予采纳，裁定驳回抗诉，维持原判。

强奸罪作为严重侵犯人身权利的暴力犯罪，法定刑起点就是三年以上有期徒刑，是个重罪。通常适用缓刑都是有难度的，能实现免予刑事处罚更难。有数据显示，2021年全国“各级法院审结一审刑事案件125.6万件，全国检察机关“对认为确有错误的刑事裁判提出抗诉8850件；抗诉率7.05‰，法院已审结6380件，其中改判、发回重审4330件，抗诉采纳率67.9%。

这是韦伟律师所代理的面对检察院抗诉，最终驳回抗诉维持原判的第二起成功案例。

该案中被告人Z某平时表现良好、人缘不错并不嗜酒也无酒后闹事的前科劣迹，但在案发当晚饮酒过量，言行举止失控，大脑失忆，以致酿成此案。喝酒不贪杯，莫让“醉”成罪！

《刑法》第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

《宪法》规定：人民检察院是国家的法律监督机关。

《刑事诉讼法》第二百二十八条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”第三百三十二条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”

韦伟 律师 

韦伟律师，男，执业十七年，北京市京师（南京）律师事务所高级合伙人律师、执业纪律委员会主任、刑辩中心主任、金融法律部主任、京师（全国）刑事专业委员会理事，第七届南京市律师协会法律顾问业务委员会秘书长，中国民主建国会江苏省委直工委会员。江苏新闻广播电台、南京电视台、南京新闻广播电台节目多个法制节目常年律师嘉宾。

韦伟律师自2005年通过司法考试从事律师行业以来，在刑事辩护、金融法律服务、法律顾问、重大民商事争议处理等领域具有丰富的执业经验和诸多成功案例。先后被司法局、律师协会评为“优秀律师”、“优秀金融保险业务律师”、“十佳律师”；代理的一起在全国范围内有影响的刑事成功案例荣获京师（全国）刑事专业委员会颁发的2020年度“无罪辩护奖”；代理的一起金融成功案例2021年入选江苏省律师协会近五年来全省律师的《江苏省金融保险法律服务优秀案例汇编》并荣获“十佳案例”；代理的一起刑事成功案例2022年入选南京市律师协会近五年来全市律师的《金陵律师无罪辩护精选》并荣获“一等奖”；2023年1月被京师总部评为2022年度京师全国“优秀律师”。

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